Nova Constituinte ou Nova Retórica?

A Presidente Dilma Roussef propôs o debate para a convocação em 2014 de uma constituinte específica para a reforma política. Fez a conclamação de forma solene, na presença de todos os governadores e dos prefeitos das capitais, e ampla cobertura de mídia. O plebiscito seria a forma adequada de viabilizar resposta a uma demanda apresentada pelos protestos realizados neste mês de junho nas ruas.

É possível analisar a proposta presidencial pelo ângulo jurídico e pelo ângulo político.

Pelo ângulo jurídico, as impropriedades são evidentes. Em primeiro lugar, a convocação de plebiscito é competência exclusiva do Congresso Nacional (Art. 49, XV, CF), na forma da lei (Art. 14, I, da CF). Ocorre mediante decreto legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional, segundo a Lei n. 9.709, 18/11/1998. Não se convoca plebiscito por proposta do Poder Executivo, por projeto de lei ou proposta de Emenda Constitucional de iniciativa presidencial, mas somente por iniciativa parlamentar qualificada. Em segundo lugar, é uma impropriedade técnica convocar uma constituinte limitada ou restrita à reforma política, pois poder constituinte é sempre potência (não competência) geral e incondicionada, como ensinava Jorge Vanossi. Em outros termos: constituinte é decisão privativa do titular da soberania (o Povo, segundo o princípio democrático previsto no Art. 1º, Parágrafo único, da CF), não sendo exercida por órgão do Estado ou possível de ser convocada por órgão do Estado. O Povo decidir por convocar uma constituinte é possível, porém esta constituinte não será limitada, poderá aprovar uma nova Constituição Brasileira, mudar a disciplina fundamental do Estado como um todo, não se restringindo apenas ao tema da reforma política.

Por essa ausência de limites materiais prévios, alguns sustentarão que a convocação de um plebiscito com a finalidade de consultar o Povo sobre a realização de uma constituinte seria, em si, violação direta da própria Constituição por razões lógicas. A Constituição não poderia autorizar a sua própria destruição, mesmo por emenda constitucional, em razão das cláusulas pétreas, as normas imodificáveis de seu texto (o famoso problema da auto referência em direito constitucional, o chamado "paradoxo de Alf Ross", que não pode ser aprofundado aqui).

Mas é equívoco impedir o Povo de decidir o seu destino coletivo de forma pacífica. O plebiscito, em si, não promoverá alteração em qualquer norma constitucional. Não afetará cláusula pétrea. Convocará o Povo e perguntará ao Povo: é momento de convocar uma constituinte ou não? Trata-se de uma decisão política do soberano último. Se este não puder ser convocado a decidir, mesmo depois de ir às ruas e manifestar insatisfação, somente restaria ao Povo o caminho da mudança revolucionária ou sangrenta. A Constituição de 88 não se propõe eterna. Subtrair a constituição democrática do alcance do titular da soberania popular seria admitir uma verdadeira contradição democrática, paradoxo ainda mais grave. Mas instituir uma nova Constituição é uma decisão delicada, sensível, que deve ser ponderada, pois pode colocar em risco conquistas históricas da cidadania.

Há diferença substancial entre convocar uma constituinte e convocar um plebiscito sobre uma eventual constituinte, especialmente diante do contexto de ampla mobilização popular dos últimos dias. A convocação direta de uma constituinte pelo Executivo ou pelo Congresso seria um golpe de Estado claro e inválido, pois substituiria decisão que somente o titular da soberania poderia adotar (o Povo). Mas a convocação de plebiscito, decisão que somente o Congresso pode assumir, é forma democrática e legítima de permitir ao titular da soberania exercer o seu poder inalienável de definir o próprio destino. Não se aplica cláusula pétrea à decisão soberana do Povo.

Em resumo, a decisão de estimular a convocação de um plebiscito (sem convocar de pronto uma constituinte) é tecnicamente correta, mas é impróprio o Poder Executivo enviar projeto de lei ou proposta de emenda constitucional ao Congresso sobre o tema ou pretender limitar a matéria a ser objeto da deliberação constituinte. A decisão de convocar ou não o plebiscito é exclusiva do Congresso Nacional.

Não há constituinte exclusiva no sentido de constituinte restrita ou limitada. Mas é preciso cuidado com a ambiguidade da expressão "constituinte exclusiva". A expressão pode significar aquela convocada apenas para elaborar uma constituição, que se auto dissolve com a promulgação da lei fundamental e não exige de seus membros vinculação partidária permanente após a promulgação do texto constitucional. Antes da CF 88, a OAB e muitos juristas lutavam por uma "constituinte exclusiva" e contra uma "constituinte congressual", formada por deputados e senadores eleitos, que depois de concluindo o texto constitucional permaneceriam como deputados e senadores do Estado criado. Mas a expressão "constituinte exclusiva" também pode ser empregada no sentido de "constituinte limitada", restrita a determinado assunto, "constituinte parcial", uma contradição em termos. Este última é uma forma imprópria de referir o conceito de constituinte.

Se a Presidente pretendeu efetivamente uma "constituinte exclusiva" no segundo sentido referido, na verdade propôs uma "revisão constitucional plebiscitária", modalidade de reforma constitucional não prevista na Constituição de 1988. Nesta hipótese, sem dúvida, estaria a propor uma fraude constitucional, pois o congresso nacional, por via ordinária, não poderia convocar por plebiscito qualquer espécie de congresso reformador, pois isto violaria diretamente o Art. 60 da Constituição.

Sob o ângulo político, a estratégia de suscitar o tema de uma constituinte neste momento pode ser forma inteligente de deslocar o debate e a insatisfação popular para o Congresso Nacional ou simplesmente ganhar tempo. Mas pode ser também o combustível que faltava para ampliar ainda mais a agitação das ruas, caso os movimentos sociais adotem a proposta de uma constituinte geral, ampla e irrestrita como nova bandeira de síntese para "mudar o que está aí". Trata-se de radicalização que sequer as ruas haviam cogitado.

Não está claro o que ocorrerá se a proposta for aceita pelo Congresso Nacional em 2013 e pelo Povo em 2014. É possível supor que se convocaria a eleição de um congresso paralelo ao congresso eleito em 2014 para preparação da nova Constituição. A constituinte exclusiva iniciaria os seus trabalhos em 2015 na melhor das hipóteses.

Será que o Congresso Nacional aceitaria convocar um plebiscito neste contexto? Será que a insatisfação das ruas suportará soluções que demandam dois anos de maturação, no mínimo? As questões da reforma política poderiam ser atendidas por simples emendas constitucionais, sem sobressalto. Qual a razão para, neste contexto, sugerir uma constituinte?

O discurso presidencial pode ser pura retórica para anestesiar as ruas ou a conclamação de uma perigosa (e inválida) revisão constitucional plebiscitária. No entanto, a porta foi arrombada. Não há mais propostas inadmissíveis. Os riscos de retrocesso são grandes, pois a Constituição de 1988 contempla conquistas importantes da cidadania, mas é incontestável: o discurso presidencial em favor de uma constituinte exclusiva abre o debate sobre uma reforma ampla do Estado brasileiro.

PAULO MODESTO, 47, promotor de Justiça e professor da Universidade Federal da Bahia, é presidente do Instituto Brasileiro de Direito Público.